【典型案例】短期内在特定社交圈设立赌局并抽头渔利的行为定性

基本案情

被告人尹某某购买扑克牌、牌九等赌具，于春节前后共11天内，在其厂区家中多次组织孙某某等共计20余名参赌人员通过打保皇、推牌九等方式聚众赌博，赌资累计90万余元。赌博过程中，被告人尹某某、李某某向参赌人员提供香烟饭食及现金兑换等便利，从中抽头渔利2万余元。

案件焦点

短期内在特定社交圈内设立赌局并抽头渔利的行为应定性为开设赌场罪还是赌博罪？

法院裁判要旨

法院经审理认为，被告人尹某某、李某某以营利为目的，先后组织二十余人在其家中赌博，赌资达九十万余元，抽头渔利二万余元，系聚众赌博，已构成赌博罪。针对公诉机关指控被告人尹某某、李某某犯开设赌场罪，被告人尹某某、李某某系春节前后组织熟人在其家中聚众赌博，赌博场所只在其特定的社交圈内被知晓，并不具备吸引不特定人前来赌博的特点，且持续时间较短，不宜认定为开设赌场。公诉机关指控的事实成立，罪名不当，予以纠正。

根据被告人尹某某、李某某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以赌博罪分别对被告人尹某某判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，对被告人李某某判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

法官说法

聚众赌博是构成赌博罪的一种行为模式，开设赌场罪和赌博罪两罪的行为方式、表现形式、危害结果等存在诸多相似或重合之处，往往交织不清，开设赌场和聚众赌博一般都有一个聚赌的场所(物理场所或网络场所)，也都有多人参与，都是以获取经济利益为目的。开设赌场罪最低档法定最高刑为五年有期徒刑，情节严重的，处五至十年有期徒刑，赌博罪法定最高刑为三年有期徒刑，在量刑上开设赌场罪明显重于赌博罪，在司法实践中存在定罪把握不准、标准不统一的问题，继而对量刑产生影响。结合本案所反映的问题，应当根据以下审判思路予以正确把握。

1.是否对赌局具有持续控制性。开设赌场为确保经营的有序性，通常具有长期稳定的赌博场所，且建立了其内部组织架构运作模式，在组织者支配下进行赌博规则设置、赌资流向管理及兑换、日常组织管理、外围放哨等分工，或许存在一人兼数职的情形，但并不影响数个环节的存在。而聚众赌博一般也存在组织者即“赌头”，但该种行为更倾向于“组局”行为，多表现为临时性、短期性的特点，如本案中被告人在春节前后号召亲友赌博，参赌人员自行协商赌博方式，直接用人民币作为赌资参赌，不存在兑换筹码等行为，组织者和参赌人员地位相对平等，被告人组织参赌人员进行一次赌博结束后，下次赌博还需再次组织召集人员，起到号召作用，并非起到对赌局的持续控制、支配作用。尽管聚众赌博的表现形式和开设赌场中的单次赌博行为相同，但也改变不了多次聚众赌博临时性、短期性的本质特点，这也是正确区分开设赌场和聚众赌博行为的要点。

2.参赌人员是否具有特定性。开设赌场为追求营利往往吸引社会不特定人员或者允许不特定人员参与赌局，也就是所谓的“先有赌局，后有赌徒”，参赌人员流动性大，甚至互不相识。而聚众赌博多是在特定小社交圈内进行，如本案参赌人员多因同村、亲戚等关系被临时聚到一起，相互熟识，也就是“先有赌徒，后有赌局”，不接受或排斥陌生人参与。

3.赌博行为是否具有隐蔽性。开设赌场是经营行为，为了盈利往往吸引更多的赌徒参与，赌场具有开放性、引流性，同时在赌徒范围内广而告之或口口相传，以期招揽更多人前来赌博。聚众赌博通常比较隐秘，参赌人员为了保障赌局的顺利开展，只在小范围特定人群中被知晓，如本案中被告人仅召集熟识亲友前来赌博，未在广泛范围内进行推广赌局，不具备引流的目的。

4.获利是否具有经营性。开设赌场有着严密的组织和架构，组织者往往不直接参与赌博，其通过筹码兑换、赌场利润分配、提供服务等方式从他人赌博活动中间接获利，以此来保障其开设赌场的费用支出及获取利润，是一种经营行为。聚众赌博有时是直接参与赌博获利，有时以“赌头”抽头渔利或者收取少量、合理的茶水费、卫生费等方式获利，往往是一次性且非组织赌博活动的初衷，该“抽头”并非为了运营赌局而产生，更偏向于是提供后勤保障的“辛苦费”。如本案中，被告人向参赌人员提供香烟饭食等便利从而抽头渔利就属于上述后勤保障的“辛苦费”。

综上，短期内在特定社交圈内设立赌局行为如何定性，一方面需要考虑行为模式，另一方面需要充分运用罪责刑相适应原则，通过司法来体现立法目的。本案被告人尹某某、李某某系春节前后组织熟人在其家中聚众赌博，赌博场所只在其特定的社交圈内被知晓，并不具备吸引不特定人前来赌博的特点，且持续时间较短，尽管抽头渔利，但认定为赌博罪更为妥当。